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              规制算法的困境与出路
              2019年04月24日 09:25 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:孙益武 字号

              内容摘要:

              关键词:

              作者简介:

                算法?#21069;?#21161;网络企业和用户提高效率的利器。在信息爆炸的年代,人们要准确便捷地获取网络信息,搜索引擎必不可少,其核心就是对网页进?#20449;?#24207;的算法。虽然说排序算法是常识或公开知识,但各家搜索引擎实现网页或关键词排序的具体程序代码则是其专利或商业秘密,并且算法亦可进行软件著作权登记。因此,算法规制的首要障碍在于算法的知识产权外衣,算法规制需与私权保护相平衡。处于保密状态的机密算法一旦公开,可能就丧失其经济?#22270;际?#20215;值。因此,如果强制披露算法无异对?#34892;?#36130;产进行征收或征用。

                除了算法的财产属性,算法规制另一个巨大障碍在于算法经常被视为?#26376;?#21644;表达自由。算法通过计算机代码加以表达和阐释,但其表达主体仍为程序员或开发公司。以推荐算法为例,算法通过设定各种参数和权重,将不同结果进行比较推荐,这与?#23435;?#35780;论并无本质差异。从?#38469;?#21457;展和科技成果的历史渊源来看,如果报纸、电影、电视节目和网络游戏是一种?#26376;?#33258;由,那么算法也没有理由被排除在外。

                此外,算法的高科?#27982;?#35980;让消费者难以亲近,也让监管者的?#38469;?#24037;具箱相形见绌。算法的代码?#35789;?#34987;公开,没有相关?#38469;?#32972;景的普通群众?#28304;?#20381;然无法解读,这种“数字鸿沟”因为算法而被无限放大。因此,且不说算法有财产保护和?#26376;?#33258;由两块保护盾牌,?#35789;?#25918;?#38706;?#29260;,消费者与监管者也无法与其“贴身肉搏”。除非我们将监管部门打造成高科技公司,与算法巨头展开“?#26639;?#19968;尺、魔高一丈”的竞技升级战。

                审慎包容的规制原则

                由于算法规制存在种种困境,我们不得不缴械投降?或者,法律强制规定不得使用秘密算法。如此因噎废食,将抑制?#38469;?#21019;新的脚步;况且,算法天然具有跨越国界的全球性。如果一国通过法律限制算法?#38469;?#21457;展,放松规制的国家则成为政策洼地,对算法人才和相关?#38469;?#20135;生虹吸效应。因此,对于无处不在和全知全能的算法不能一禁了之,也不能任其野蛮发展,危害经济和社会秩序。算法规制仍然可以在立法、司法和执法等多个层面加以尝试,同时对新的算法?#38469;?#24212;当秉持审慎包容的规制原则。

                在立法层面,对算法的规制可以追溯到2000年《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3条的规定,如果利用互联网(算法)对商品、服务作虚假宣传,构成犯罪的,依照《刑法》有关规定追究刑事责任。晚近的立法是2019年1月1日实施的《电子商务法》,其中第40条规定,电子商务平台经营者应当提供自然搜索算法的结果,对于算法优化或干预(竞价排名)应当显著标明广告。对算法规制的类型化定性应当是滞后的,这种滞后既是对事实的尊重和回应,也能体现立法的科学?#38498;?#19987;业性。因为在人工智能时代算法的自主迭代存在无限可能,对算法的立法规制只能是排除法(opt-out),而不能也无法事先设定白名单(正面清单)。

                在司法和执法层面,既有?#38498;?#35268;算法的保护,也有对违规算法的否定?#20113;?#20215;。例如,爱奇艺公司对于其视?#30340;?#23481;采取验证算法设置密钥(Key值),明确表明其拒绝他人?#25105;?#20998;享其视?#30340;?#23481;,并保证其合理的广告收益。聚网视公?#23601;?#36807;?#24179;?#29233;奇艺公司验证算法,取得密钥Key值,达到绕开爱奇艺视频片前广告,直接获取正片播放的目的,法院认定聚网视公司?#24179;?#31454;争对手加密算法的行为构成不正?#26412;?#20105;。对违规算法的否定?#20113;?#20215;包括:2017年12月,今日头条、凤凰新闻手机端因?#20013;?#20256;播色情低俗、违规等信息问题被国?#19968;?#32852;网信息办公?#20197;?#35848;,主管机关表示:内容推荐不能以算法自动抓取?#22836;址?#20026;由而免责。再如2018年12月29日审结的快播行政诉讼案件中,快播公司认为:其播放器只是网络服务提供商,提供的只是搜索服务,没有直接侵权,属于中立性质。广东高院二审认为:快播方面在明知或者应知小网站不具备授权可能性的情况下,主动采集其网站数据设置链接,并通过算法对该设链网页上的内容进行分类、整理、编辑、排序和推荐,甚至还将小网站伪装成行?#30340;?#20855;有较高知名度的大网站,为其实施侵权行为提供帮助。

              作者简介

              姓名:孙益武 工作单位:杭州师范大学沈钧儒法学院

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