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              面向法律实践的法理学
              2018年10月17日 09:50 来源:中国社会科学网-中国社会科学报 作者:张卓明 字号
              所属学科:法学

              内容摘要:

              关键词:

              作者简介:

                法理学是法学专业学生的必修课程。通常,法科学生在入学后的第一学年,就得学习法理学。这门课不限于讲法律现象,还探求法律现象背后的规律和本质;这门课不专讲某一部门法之原理,而旨在探究所有法律部门之共通原理。由于法理学是一门理论?#38498;?#24378;的学科,?#35270;直?#31216;为法学理论。尽管如此,倘若我们不关心社会实践,尤其是其中的法律实践,肯定是学不好法理学的。

                法理学即便不同于应用性的法教义学(和法律方法论),不是一门实用性的学问,但是,它“在为部门法学、法律实践的各运作?#26041;?#25552;供原理性的指针以及理论基础这一意义上,仍是而且也应该是一门‘实践性的学问’”。反过来说,法律实践也离不开法理学,法律实践中蕴含着法理学,不管是明示的,还是默示的。正如美国著名法学家德沃金所指出:“不存在将法理学隔离于?#38376;?#25110;法律实践的任何其他方面的明?#26041;?#32447;……任何法官的判决意见书本身,?#38469;?#19968;件法哲学作品,?#35789;?#36825;种哲学深藏不露……法理学是?#38376;?#30340;总则部分,是任何法律决定的无声前言。”德国法学家耶施泰特也指出:“所有的法律适用者和法律科学家?#21152;滌心持?#27861;律(学)方法和法律(学)理论,他们?#26469;?#26469;采取行动,无论他们自己是否承认,也无论人们是否将它称为‘前理解’。故而理论是逃脱不掉的命运。”

                面向实在法的三种法理学

                法理学是面向实践的,尽管不同类型的法理学面向实践的态度?#22836;絞接?#25152;差异。在现代法治社会,实在法是法律实践的中心和枢纽。根据针对实在法所采取的态度,法理学至少可区分为规范性、分析性、批判性等三种理论类型。

                规范性(评价性)法理学,在传?#25104;现?#35201;探究实在法的道德基础,从应然角度揭示实在法所应遵循的价值准则,并审视和批判?#20013;?#27861;,呈现为自然法学和正义论等理论形态。该种类型的法理学对于政治改革和立法具有直接的指导作用。如新自然法学派代表?#23435;?#23500;勒总结的八大法治原则,对立法者和官员提出?#35828;賴律?#30340;要求,并可以作为评价?#20013;?#27861;是否良善的标准。在现代法理学中,规范性法理学内部出现了解释性视角的研究,此种研究寻求对?#20013;?#27861;的实?#23454;?#24503;基础或逻辑做一个说明和解释。这一阵营的法理学者对实在法持内在的观点,采取的是参与法律秩序的视角,而非外在的观察者视角。这种法理学直接面向?#36816;?#27861;?#38376;?#20026;中心的法律实践,在?#25345;?#24847;义上参与到了法律实践之中,因此具有规范性,可?#36816;?#26159;法律实践的内在组成部分。这种法理学在法秩序的框架内参与讨论和判断某个法律决定妥当与否,在一定程度上有助于解答实践中的法律问题。拉伦茨、德沃金等法理学家的理论就呈现出这一特征。

                分析性(描述性)法理学则强调?#29616;?#19982;实践的区分,认为其核心工作是对实在法和法律实践的?#29616;?#25551;述和说明,对实在法和法律实践采取的是观察者的视角,试图以价值中立或无涉的立场从事分析性的工作。此种类型的法理学代表?#23435;?#26377;奥斯丁、凯尔森和哈特等人。他们强调其理论的客观性、普遍?#38498;?#19968;般性。换言之,其通过分析获得的理论,并非基于某个特定国家的实在法,而是基于一般意义上的实在法。此种类型的法理学主要呈现为实在法的一般理论,提炼出了一些?#38382;?#24615;的概念?#22836;?#30068;,为法教义学工作的展开提供了思考的出发点和理论平台。

                批判性(解构性)法理学,对实在法和法律实践持外在的观点,其核心工作就是解构和批判实在法和法律实践,揭示法律和法学的建构性及其中所蕴含的不平等关系和权力支配关系。早期的马克思主义法理学就曾对资本主义的法律展开发人深省的?#20934;?#20998;析,批判了反映资产?#20934;独?#30410;的法律,揭?#35835;?#27861;律和法学的?#20934;?#24615;及其所宣称的公平和正义的虚伪?#38498;头?#29616;实性。20世纪中叶后发展起来的批判法学运动,致力于揭示法律受权力(和自由主义意识形态)支配的现实因素。批判法学作为一种法理学,直面不公正的法律实践,要求改革法律,?#23637;?#20154;民大众和女性、黑人等弱势群体。如前所述,传统的自然法学?#25317;?#24503;立场出发对实在法持批判态度,?#25237;源?#27861;律实践持外在的批判态度而言,批判性法理学与规范性法理学是一致的;二者的不同之处在于,批判性法理学不是基于逻辑演绎的意识形态(价值判断)来批判,而是通过对法律实践中所蕴含的不平等关系或权力支配关系的揭示来批?#23567;?/font>

                无论?#27779;?#27861;理学,若要具有生命力,必须关注现实,面向法律实践。法理学不能成为?#29420;?#23454;践的教条,无论这种教条是来自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理学,必须探求生活和实践中的法理,在生活和实践中发现法理,并将法理运用于生活和实践中。为此,在学习法理学时,我们需要关注修宪、选举、立法、司法、守法、法律监督(合宪性审查)等各种法律实践,逐渐培养起法学理论的实践思维。我们既可以通过报纸、网站等各?#32622;?#20307;间接关注,?#37096;?#20197;通过各种社会实践和调查研究直接体验。就此而言,刻意关注和用心思?#38469;?#24456;重要的,如果不用心,或疏于思考,?#35789;?#20320;整天跟实务打交道,?#37096;?#33021;不会有理论上的总结和收获,不会成为名副其实的法律(理论)家。

                法理学的实践思维

                首先,我们要重视实在法和部门法。一个?#21028;?#30340;法理学家,往往对某个部门法也有深入研究;一个?#21028;?#30340;部门法学家,往往同时是一个(部门)法理学家。我们应逐渐培养起自己?#19981;?#30340;几个部门法,经常思考其中的具体问题,翻阅自己?#34892;?#36259;的法条,并善于在部门法的学习过程中上升到部门法理学层面思考问题。

                其次,我们要重视对法律案例的阅读?#22836;治觥?#36825;些案例可以是历史上出现过的经典案例,包括法理学领域中虚拟的经典案例,?#37096;?#20197;是作为?#20013;?#27861;律体系之组成部分的部门法案例,包括官方机构遴选出来的指导性案例、典型案例以及各种社会团体或媒体评选出来的重大(影响性)案例,甚至包括中国?#38376;?#25991;书网上收录的各种案例。法理学上对案例的分析与部门法上对案例的分析有所不同,其?#20504;?#21487;从法律方法论角度参与到对个案之妥当性的评判活动之中,但又不以追求法条之正?#26041;?#37322;、个案之正确判决等法教义学层面的分析为最终目的,而是致力于透过这些争议性案件或具体法律问题之探讨,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

                再次,我们应重视中国的社会实践和法治实践,形成中国的法理知?#19969;?#19968;方面,如一位学者所说,需要“面对西方法理学的话语强势,充分运用我们的哲学权利、文化权利、语言权利,注意把以往的中国思想和实践纳入法理话语,用法理话语来重述和转化中国的思想和实践,从而淡化一些公理常识上?#33268;?#30340;异国情调,逐渐形成中国政治法律理论的基本内核?#20445;?#21478;一方面,既需要理解中国社会和法治实践的特殊性,也需要善于从特殊性中发现和总结一般性的规律和中国的法理,加强论证和说理,提升理论内在的规范?#38498;?#35828;服力。努力将来自西方的法理知识与当下的特殊法治实践结合起来,作协调乃至融会贯通的工作,从而为世界贡献中国的理论和智慧。总之,学好法理学,需要养成实践思维,对“具体生动的法律实践?#26412;?#26377;敏感性,并能运用法理学去深入分析和思考。这种思维能力构成了法学功底的一部分,是成为一名法律(学)家的一个前提。

               

                (本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究?#20445;?017DHA005)阶段性成果)

                (作者单位:华东政法大学法律学院)

              作者简介

              姓名:张卓明 工作单位:华东政法大学法律学院

              课题:

              本文系上海市哲学社会科学重点研究课题“中国特色法学理论体系研究?#20445;?017DHA005)阶段性成果

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