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              面向法律實踐的法理學
              2018年10月17日 09:50 來源:中國社會科學網-中國社會科學報 作者:張卓明 字號
              所屬學科:法學

              內容摘要:

              關鍵詞:

              作者簡介:

                法理學是法學專業學生的必修課程。通常,法科學生在入學后的第一學年,就得學習法理學。這門課不限于講法律現象,還探求法律現象背后的規律和本質;這門課不專講某一部門法之原理,而旨在探究所有法律部門之共通原理。由于法理學是一門理論性很強的學科,故又被稱為法學理論。盡管如此,倘若我們不關心社會實踐,尤其是其中的法律實踐,肯定是學不好法理學的。

                法理學即便不同于應用性的法教義學(和法律方法論),不是一門實用性的學問,但是,它“在為部門法學、法律實踐的各運作環節提供原理性的指針以及理論基礎這一意義上,仍是而且也應該是一門‘實踐性的學問’”。反過來說,法律實踐也離不開法理學,法律實踐中蘊含著法理學,不管是明示的,還是默示的。正如美國著名法學家德沃金所指出:“不存在將法理學隔離于裁判或法律實踐的任何其他方面的明確界線……任何法官的判決意見書本身,都是一件法哲學作品,即使這種哲學深藏不露……法理學是裁判的總則部分,是任何法律決定的無聲前言。”德國法學家耶施泰特也指出:“所有的法律適用者和法律科學家都擁有某種法律(學)方法和法律(學)理論,他們依此來采取行動,無論他們自己是否承認,也無論人們是否將它稱為‘前理解’。故而理論是逃脫不掉的命運。”

                面向實在法的三種法理學

                法理學是面向實踐的,盡管不同類型的法理學面向實踐的態度和方式有所差異。在現代法治社會,實在法是法律實踐的中心和樞紐。根據針對實在法所采取的態度,法理學至少可區分為規范性、分析性、批判性等三種理論類型。

                規范性(評價性)法理學,在傳統上主要探究實在法的道德基礎,從應然角度揭示實在法所應遵循的價值準則,并審視和批判現行法,呈現為自然法學和正義論等理論形態。該種類型的法理學對于政治改革和立法具有直接的指導作用。如新自然法學派代表人物富勒總結的八大法治原則,對立法者和官員提出了道德上的要求,并可以作為評價現行法是否良善的標準。在現代法理學中,規范性法理學內部出現了解釋性視角的研究,此種研究尋求對現行法的實際道德基礎或邏輯做一個說明和解釋。這一陣營的法理學者對實在法持內在的觀點,采取的是參與法律秩序的視角,而非外在的觀察者視角。這種法理學直接面向以司法裁判為中心的法律實踐,在某種意義上參與到了法律實踐之中,因此具有規范性,可以說是法律實踐的內在組成部分。這種法理學在法秩序的框架內參與討論和判斷某個法律決定妥當與否,在一定程度上有助于解答實踐中的法律問題。拉倫茨、德沃金等法理學家的理論就呈現出這一特征。

                分析性(描述性)法理學則強調認知與實踐的區分,認為其核心工作是對實在法和法律實踐的認知、描述和說明,對實在法和法律實踐采取的是觀察者的視角,試圖以價值中立或無涉的立場從事分析性的工作。此種類型的法理學代表人物有奧斯丁、凱爾森和哈特等人。他們強調其理論的客觀性、普遍性和一般性。換言之,其通過分析獲得的理論,并非基于某個特定國家的實在法,而是基于一般意義上的實在法。此種類型的法理學主要呈現為實在法的一般理論,提煉出了一些形式性的概念和范疇,為法教義學工作的展開提供了思考的出發點和理論平臺。

                批判性(解構性)法理學,對實在法和法律實踐持外在的觀點,其核心工作就是解構和批判實在法和法律實踐,揭示法律和法學的建構性及其中所蘊含的不平等關系和權力支配關系。早期的馬克思主義法理學就曾對資本主義的法律展開發人深省的階級分析,批判了反映資產階級利益的法律,揭露了法律和法學的階級性及其所宣稱的公平和正義的虛偽性和非現實性。20世紀中葉后發展起來的批判法學運動,致力于揭示法律受權力(和自由主義意識形態)支配的現實因素。批判法學作為一種法理學,直面不公正的法律實踐,要求改革法律,照顧人民大眾和女性、黑人等弱勢群體。如前所述,傳統的自然法學從道德立場出發對實在法持批判態度,就對待法律實踐持外在的批判態度而言,批判性法理學與規范性法理學是一致的;二者的不同之處在于,批判性法理學不是基于邏輯演繹的意識形態(價值判斷)來批判,而是通過對法律實踐中所蘊含的不平等關系或權力支配關系的揭示來批判。

                無論何種法理學,若要具有生命力,必須關注現實,面向法律實踐。法理學不能成為遠離實踐的教條,無論這種教條是來自宗教的、道德的、政治的。有生命力的法理學,必須探求生活和實踐中的法理,在生活和實踐中發現法理,并將法理運用于生活和實踐中。為此,在學習法理學時,我們需要關注修憲、選舉、立法、司法、守法、法律監督(合憲性審查)等各種法律實踐,逐漸培養起法學理論的實踐思維。我們既可以通過報紙、網站等各種媒體間接關注,也可以通過各種社會實踐和調查研究直接體驗。就此而言,刻意關注和用心思考是很重要的,如果不用心,或疏于思考,即使你整天跟實務打交道,也可能不會有理論上的總結和收獲,不會成為名副其實的法律(理論)家。

                法理學的實踐思維

                首先,我們要重視實在法和部門法。一個優秀的法理學家,往往對某個部門法也有深入研究;一個優秀的部門法學家,往往同時是一個(部門)法理學家。我們應逐漸培養起自己喜歡的幾個部門法,經常思考其中的具體問題,翻閱自己感興趣的法條,并善于在部門法的學習過程中上升到部門法理學層面思考問題。

                其次,我們要重視對法律案例的閱讀和分析。這些案例可以是歷史上出現過的經典案例,包括法理學領域中虛擬的經典案例,也可以是作為現行法律體系之組成部分的部門法案例,包括官方機構遴選出來的指導性案例、典型案例以及各種社會團體或媒體評選出來的重大(影響性)案例,甚至包括中國裁判文書網上收錄的各種案例。法理學上對案例的分析與部門法上對案例的分析有所不同,其固然可從法律方法論角度參與到對個案之妥當性的評判活動之中,但又不以追求法條之正確解釋、個案之正確判決等法教義學層面的分析為最終目的,而是致力于透過這些爭議性案件或具體法律問題之探討,深入思考、理解和揭示法之一般原理。

                再次,我們應重視中國的社會實踐和法治實踐,形成中國的法理知識。一方面,如一位學者所說,需要“面對西方法理學的話語強勢,充分運用我們的哲學權利、文化權利、語言權利,注意把以往的中國思想和實踐納入法理話語,用法理話語來重述和轉化中國的思想和實踐,從而淡化一些公理常識上彌漫的異國情調,逐漸形成中國政治法律理論的基本內核”;另一方面,既需要理解中國社會和法治實踐的特殊性,也需要善于從特殊性中發現和總結一般性的規律和中國的法理,加強論證和說理,提升理論內在的規范性和說服力。努力將來自西方的法理知識與當下的特殊法治實踐結合起來,作協調乃至融會貫通的工作,從而為世界貢獻中國的理論和智慧。總之,學好法理學,需要養成實踐思維,對“具體生動的法律實踐”具有敏感性,并能運用法理學去深入分析和思考。這種思維能力構成了法學功底的一部分,是成為一名法律(學)家的一個前提。

               

                (本文系上海市哲學社會科學重點研究課題“中國特色法學理論體系研究”(2017DHA005)階段性成果)

                (作者單位:華東政法大學法律學院)

              作者簡介

              姓名:張卓明 工作單位:華東政法大學法律學院

              課題:

              本文系上海市哲學社會科學重點研究課題“中國特色法學理論體系研究”(2017DHA005)階段性成果

              轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:齊澤垚)
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